制度的发展与的更新 2017北大冠衡刑辩日

　　2017年12月18日下午，由大学刑事研究中心与冠衡刑辩研究院主办、《评论》编辑部协办的

　　会议由大学院陈瑞华教授主讲，邀请到大学院陈兴良教授、大学院周光权教授、大学院梁根林教授、中国社会科学院大学林维教授以及冠衡律师事务所刘卫东主任等作为评论嘉宾，活动由大学院车浩副教授主持。

　　伊始，车浩老师介绍介绍了刑辩日活动的创立由来和定位。近年来，刑辩制度的变化和理论更新都非常快，刑事从制度到实践正在发生剧烈的变化，新的知识、新的层出不穷。“刑辩日”活动的开展，是希望更多人关注我国刑事事业的发展。

　　在刑事理论发展方面，陈瑞华老师常重要的领军人物，在律师界有很大影响，本次刑辩日活动特别邀请陈瑞华老师做主题报告，并邀请几位刑事实体法方面的专家作为与谈人，从各个层面共同探讨我国刑辩事业发展的前景。

　　在正式开始报告之前，陈瑞华老师特别解释了将“制度的发展与的更新”作为发言主题发言”的两个理由。一是刑事制度的和刑事实践的发展，提醒学界理论必须发生一场相对应的变革。二是多年来我国的刑事理论没有得到有效的发展，面临着现实困境。

　　随即，陈老师从形态论、论、有效论、人和被告人协同论四个部分展开本次主题:

　　陈瑞华老师介绍到，田文昌律师曾提出积极和消极的刑事形态分类。消极，是指人不提出新观点或新，而是用控方的论证控方的观点不成立，进而从实体上否定犯罪成立。这种辩论形态可称为“以子之矛攻子之盾”。积极，是指提出一个新的观点、事实、主张论证控方的观点不成立。陈瑞华老师将其比喻为“以我之矛攻子之盾”。

　　此外，陈老师提出“对抗性”与“性”的分类形态。对抗性是立场对立、观点完全对抗的。与其相对应，性是指人为了被告人、委托人利益最大化促成被告人与人达成和解，认罚的性、协商性的。随着刑事和解的兴起，认罚制度的，性适用范围逐渐扩大，刑事速裁程序中的“控辩协商”是明显的范例。

　　接着，陈老师介绍了刑事最主要的五形态分类法。这是由陈老师在数百名刑辩律师的实践基础上总结而成。

　　手段有两种:一是实体法上，通过构成要件欠缺、无罪抗辩事由实现无罪;二是法上，论证没有达到证明标准。无罪是的基本形态，被誉为“刑事皇冠上最亮的一颗明珠”，但在实践中非常难以实现。

　　是指通过提出新的量刑情节或者控方的量刑情节，法院做出宽大量刑的一种。过去存在的“轻罪”概念已经不能反映当前实践。目前，我国的轻罪分成两种形态，一个是把从重罪改轻罪，称为罪轻;另外一种是单纯以量刑为手段，追求量刑最大限度的宽大处理，重点是量刑情节、量刑事实，称为量刑。

　　量刑实现了量刑规范化和量刑程序的对抗化、公开化、透明化。这缩小了无罪的空间，但使量刑脱颖而出。量刑手段有两种:一是否定控方的量刑情节，二是提出辩方新的量刑情节。目的是为了给委托人获得量刑的最大优惠，获得缓刑乃至获得免刑的结果是最佳的结果。

　　是由无罪和量刑构成的一种综合性。无罪是手段，量刑是归属。罪轻有三种子形态:

　　第一，重罪改轻罪。比如，受贿改成非国家工作人员受贿罪。第二，降低犯罪数额。比如，将一千万的受贿和贪污数额降为五百万的受贿，这包含了无罪和量刑的有机结合。第三，减少数罪并罚案件。将检察院的三个罪中的一或两个罪打掉。

　　罪轻存在争议:一是认为人前半部分做无罪，后半部分做有罪，成了第二公诉人，违反了委托人利益最大化的基本。另一种是若不与委托人进行有效的协商，被告人，易使被告人和律师之间产生激烈的冲突，自相，同室操戈。

　　对此也存在两种回应:一是罪轻是无奈之余的现实利益最大化的;二是人必须与委托人协商，得到委托人的同意。

　　是指非法排除的。美国著名律师德肖维茨教授认为这是一种反守为攻的，即通过侦查员违反法律程序获得的违反或法律，要求法院排除，实现被告人利益最大化。我国程序性集中体现在非法排除规则上，目前比较前沿，难度也非常大。程序性有两个类型，狭义的程序性和广义的程序性。前者是指律师或委托人为获得诉讼程序上被告人利益最大化所展开的活动，包括申请回避、变更强制措施等。后者主要是指非法排除的。

　　是指通过运用法的基本原则控方的某个的。此外，结合全案的来看，认为没有达到的证明标准，要求法院宣告无罪也是一种。分两个类型:一是单个，打掉某个的证明力。福建念斌案便是最经典的案例。二是证明标准的。排除致使锁链、证明体系完全崩溃，进而达到无罪判决。

　　第三，形态论是可以扩展的，引入新形态。袁成家案的律师代理返还涉案财物之诉是中国刑事的转型标志。浙江宁波律专打师利害关系人在涉案财物之诉，引入风险代理便是体现。

　　陈瑞华老师介绍到，2000年全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》第五条，“律师有权，不受当事人意志的左右”，被称为立条款。与此相对应的理论称为“论”，陈老师认为这种观点已经过时。

　　他从其国家律师观念和不承认律师与委托人的代理关系两个方面解释其产生的背景，指出这一理论会导致三个后果:一是不承认委托关系违理，会导致委托人失控现象;二是会导致律师与被告人观点冲突;三是导致律师与委托人的沟通、协商、对话受到消极影响。

　　对于论的未来发展，陈瑞华老师认为要重构律师与委托人的关系。要承认以下基本事实，第一，委托代理关系是律师与委托人之间的基本关系。第二，律师必须有一个最基本的职业伦理，即有效。同时，律师须坚守职业伦理:一是要司法;二是不能损害司法人员的廉洁性;三是尊重裁判者。

　　随后，陈瑞华老师对与非的界限进行划分，就对外的职业伦理而言，律师是于委托人的，除此之外，律师对为委托人有忠诚义务、合同有效、有效义务三大基本义务。

　　陈瑞华老师介绍到，人类制度的发展史分为“三个有”阶段:第一阶段，被告人有权获得，简称有权;第二阶段，被告人有权获得有律师的帮助;第三阶段，被告人有权获得有效的。即从“有权”、“有人”到“有效”。随后，陈瑞华老师从三个问题出发介绍有权。

　　第一，什么是有效?有效是一种，一个原则。在美国被解读为“原则”，“被告人的”。它有四个要素:一是合格的律师，二是充分的准备，三是有效的沟通，四是法庭上准确及时的。

　　第二，什么是无效?无效是指被告人、嫌疑人没有得到最低限度的有效所带来的消极法律后果。法律后果有两种:一是法院以没有提供有效为由，撤销原判，发回重审。二是无效直接作为对律师的依据。无效有三个要素:一是不尽职不尽责的行为，不会见、不阅卷、不出庭，没有达到最低的有效。二是没有达到有效的结果，对委托人不利。三是无效的行为与结果之间有关系。

　　第三，有效、无效会带来什么的?一是应当制定律师的法律服务质量控制标准，同时要律师收费制度，引入计时收费、风险代理;二将格式合同改为“格式合同+菜单式法律服务”相结合，让市场经济杠杆调整律师服务。

　　陈瑞华老师首先从被告人是权所有者，律师是权的使用者论证被告人与律师同样有行使权的。其次，被告人的能力角度表明人有必要和被告人协同。

　　第二，未来应该构建一个方，理论上叫广义的方，由被告人和律师组成。被告人叫第一顺序方，人是第二顺序方。

　　具体而言，一是要把单向会见权成双重，律师会见嫌疑人的和嫌疑人、被告人要求律师会见的;二是激活被告人、嫌疑人的阅卷权，把律师向其核据的一项成律师向其展示案件的材料的义务。

　　最后，陈瑞华老师认为协同理论的后果是将刑事法庭格局成民事法庭的格局。三方构造是诉讼的基本原则。被告人与律师坐在一起，才能与律师沟通、对话，形成合力，进行有效的。

　　首先，大学陈兴良老师从“刑事全覆盖”的现实出发，指出随着刑事制度的发展，理论上对的的总结，对指导刑事的活动具有重要意义。

　　紧接着，陈兴良老师指出在形态论中，刑事从不同角度具有不同的形态分类的，其中基础性的分类是实体和事实、程序。实体是指对犯罪嫌疑人、被告人行为是否构成犯罪，以及构成此罪还是彼罪，构成轻罪还是重罪所做的一种。

　　实体性的依据是刑法，的空间建立在控、辩、审三方对于刑法不用理解的基础之上。陈兴良老师指出传统犯罪的实体空间小;而新型案件的实体空间大，因为三方对法律规则的理解差异较大，例如刑民交叉案件。但总体来看，立法及司释的完善，实体的空间越来越小。

　　随后，陈老师介绍了事实，事实主要是对控方所的某一犯罪事实是否存在所进行的一种。有两种类型:一种是否定事实存在，认为事实不清、不足不能成立。另外一种，虽然肯定事实，但认为事实非此性质而是彼性质。最后，程序主要是指非法排除的。

　　梁老师提出顺序的问题，他认为可以先程序再后实体的顺序进行。然后，他指出实体最关键的问题是要掌握最重要的理论武器--阶层犯罪论体系。它与程序、相互相应，共同实现无罪、罪轻。随后，梁老师表示非常赞同陈瑞华老师的有效，并强调提高律师职业素养，加强忠诚义务职业伦理的重要性。最后，对于协同问题，梁根林老师表示认同，并指出协同过程中如何分工是需要进一步思考。

　　第一，陈瑞华老师的研究刑者构建实践中的实体法。此外，将教育的对象从法律共同体中的强势主体侦查机关、公诉机关、审判机关转向律师。“知识就是”，律师的知识可以用来约束、检察官的。

　　第二，他指出律师在有效或罪轻中出现意见矛盾问题，一种是否定重罪后提出轻罪的，另一种是否定轻罪后成立重罪的。他以无正式劳动合同工采购过程中虚报价格为例具体分析，提出两种解决途径，一种是需要法院配合，律师在法庭上只讲一个意见，庭后提交两个书面意见。另一种是由两个律师，分别作无罪和罪轻。

　　第三，周光权老师指出律师的广度在拓展，但深度欠缺。即有效问题。他提出两种解决方式，一种是阶层犯罪论;另一种是刑法客观主义。同时，指出深度的拓展与广度暗示有关联的，律师业务拓展到企业合规业务的刑事审查中，要有刑法与民法交叉的知识。总之，有效需要程序法和实体法的共同努力。

　　第二，林老师指出律师的形象是多元的，很多律师做不到有效了律师形象。律师是精细活，要全面、仔细阅卷;律师还是活，要有基本的伦理，如实告知当事人风险。

　　第三，实体、程序和事实是穿插进行的。陈瑞华老师梳理的形态对于律师策略选择是一个特别好的指导。但是，实践中律师存在忽略实体的现象，这需要补充更新实体法知识，同时强调律师要学会运用裁判文书网。

　　第四，他指出有效不是有效果的，有效的水准应按照现在律师的水准，并且指出现在的有效是最低。此外，对于周光权老师的否定无罪后提出罪轻的矛盾问题，林维老师认为这是博弈的问题。

　　第一，制度的发展会使和程序的空间会越来越大。第二，创新。第三，有效不等于有效果。第四，司法制度的和法律职业共同体建设给刑辩律师带来新的机遇和挑战。最后，刘卫东主任对梁根林老师谈到的重视实体法和阶层论观点进行回应，认为这促进了法院判决的合。

　　在互动阶段，现场观众与几位嘉宾就的、的空间以及律师的发展等方面展开了务实且不乏学术的讨论。《评论》编辑部对活动进行全程现场直播，有大量观众在线收看。最后，车浩老师以观看直播的律师留言作为结束语，历时四个小时的北辩日活动在热烈的掌声中拉下帷幕。